未注冊商標的再一個弱點,就是未注冊商標有可能與使用在相同或類似商品上的已注冊商標相同或者近似,從而發(fā)生侵權行為。到1999年底,中國注冊商標的總數已近百萬件。在新申請商標注冊時,如果未經事先查詢,申請的駁回率幾乎達到70%。這就是說,使用未注冊商標,該商標與使用在相同或類似商品上的注冊商標相同或者近似的概率為70%。換句話說,使用未注冊商標,就有70%侵權的可能性。因為中國《商標法》第三十八條規(guī)定,“未經注冊商標所有的許可,在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,即屬侵犯注冊商標專用權的侵權行為” 。侵權行為,就要由侵權人承擔侵權的法律后果。
商標代理人主要為企業(yè)從事以下代理活動:
1. 代理商標申請人在進行注冊申請前的商標查詢,確定其商標是否可以注冊,代理商標所有人進行使用未注冊商標進入市場前的查詢,確定該商標是否侵犯他人的在先商標權。
2.代理商標權海關備案。
3.代理解決商標侵權糾紛,商標侵權投訴等法律事務。
4.代理外國申請人到中國申請商標注冊及其他商標法律事務。
商標注冊核轉制的實行具有歷史的必然性。在中國實行計劃經濟時期,核轉制有力地指導了企業(yè)的商標工作,同時培育了新中國一代商標法律人才,發(fā)揮了重要的歷史作用。
中國商標法律對中國企業(yè)辦理商標事務是否委托代理采取的是自愿原則,而對外國人和外國企業(yè)采取的是強制原則。做出這種規(guī)定的原因主要有兩條:,本國國民沒有語言上的障礙,而外國人則不同;第二,本國企業(yè)一般設有專門從事知識產權管理的專業(yè)部門和人員,他們比較熟悉本國的知識產權法律,而外國企業(yè)一般對申請國的知識產權法律體系不夠了解。因此,從維護主權國家的尊嚴,保護外國申請人的合法權益、保證商標法律事務的質量和提高商標注冊管理機關的工作效率的角度出發(fā),一般國家都對外國申請人規(guī)定了強制委托代理原則。如美國商標法規(guī)定,外國申請人必須指定在美國的商標代理人代理商標事宜。俄羅斯商標法規(guī)定,俄羅斯國民可以委托在俄羅斯專利局登記的專利代理人辦理商標申請注冊及其他有關商標事務,不在俄羅斯居住的外國法人或自然人要取得商標注冊,應通過在俄羅斯專利局登記的代理人辦理。